Einde onredelijk bezwarend arbitragebeding door herziening arbitragerecht?

Onder andere het gerechtshof te Leeuwarden heeft recent geoordeeld dat een arbitragebeding in een consumentenovereenkomst onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 BW. Echter, volgens de Hoge Raad is het oordeel dat een dergelijk arbitragebeding ‘standaard’ oneerlijk is, onjuist.

Reeds voor totstandkoming van voornoemde rechtspraak, is het Wetsvoorstel Herziening Arbitragerecht ingediend, waarin ten aanzien van consumenten is opgenomen dat een maand bedenktijd moet worden gegund voor de keuze tussen arbitrage en de gewone rechter. De Hoge Raad is in haar uitspraak niet op dit Wetsvoorstel ingegaan.

Jurisprudentie

In de zaak bij het hof te Leeuwarden (5 juli 2011, LJN: BR2500) was aan de orde het arbitragebeding uit de AVA 1992, waarvan de toepasselijkheid op de tussen partijen gesloten overeenkomst was overeengekomen. Het hof heeft dit beding getoetst aan de open norm van artikel 6:233 sub a BW. Invulling van deze norm dient in overeenstemming te zijn met de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ( hierna ‘de Richtlijn’ (5 april 1993, 93/13/EEG). Het hof oordeelt daarop dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en neemt hiertoe de volgende omstandigheden in overweging:

• Door uitsluitend arbitrage voor te schrijven, wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit tijdens de onderhandeling ter sprake is gekomen;
• De onafhankelijkheid van de arbiter is niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter;
• De arbiter is niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels;
• De consument kan voor hogere kosten worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook de afstand tussen woonplaats van de consument en vestigingsplaats van de Raad van Arbitrage levert een nadeel op voor de consument;
• In het voorontwerp herziening Arbitragerecht is als uitgangspunt opgenomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage.

Het hof Amsterdam kwam tot een gelijkluidend oordeel (17 april 2012, LJN: BX3835) en voegde als nadeel voor de consument het argument toe, dat arbitragebeding de beperkende voorwaarde bevat dat hoger beroep niet mogelijk is, in tegenstelling tot de situatie bij de civiele rechter.

Tegen de uitspraak van het hof van Leeuwarden is cassatie ingesteld en bij arrest van 21 september 2012 oordeelde de Hoge Raad (LJN: BW6135) dat een dergelijke arbitragebeding niet zonder meer op de zwarte of grijze lijst [1] (artikel 6:236 en artikel 6:237 BW) kan worden geplaatst. Dit sluit echter niet uit dat een arbitragebeding met invulling van de open norm van artikel 6:233 BW onredelijk bezwarend kan zijn, maar dit oordeel dient dan wel – zo oordeelt de Hoge Raad – te: “steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl de stelplicht en bewijslast ter zake in beginsel op de consument rusten.”

Omdat de uitspraak van het hof deze overweging miste, leek het alsof het arbitragebeding op de zwarte lijst was geplaatst. Ook het oordeel van het hof dat het beding in strijd is met de Richtlijn, is volgens de Hoge Raad onjuist omdat de Richtlijn in het geheel niet voorschrijft dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het is namelijk steeds aan de nationale rechter om op grond van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitragebeding oneerlijk is (toetsing aan de norm van artikel 6:233 BW).

Wetsvoorstel Herziening Arbitragerecht

Het hof Leeuwarden nam het voorontwerp van het wetsvoorstel (wel) mee in haar toetsing van het arbitragebeding aan de open norm van artikel 6:233 BW. En met reden, want in het Wetsvoorstel Herziening Arbitragerecht van 13 maart 2012, is opgenomen dat een consument een maand bedenktijd moet krijgen voor de keuze tussen arbitrage en de gewone rechter. Hiermee wordt voorkomen dat een geschil tussen een consument en ondernemer enkel door arbitrage kan worden beslecht.

De Hoge Raad heeft bepaald dat een arbitragebeding niet op de zwarte of grijze lijst thuishoort. Er is wel plaats voor toetsing van een arbitragebeding aan de open norm van artikel 6:233 BW waarbij iedere keer de concrete omstandigheden van het geval moeten worden meegenomen en bovendien de stelplicht en bewijslast bij de consument liggen. Het arrest van de Hoge Raad maakt dan ook geen einde aan de onduidelijkheid omtrent het onredelijk bezwarend zijn van arbitragebedingen.

Ingeval het hiervoor genoemde wetsvoorstel zou worden aangenomen, is een arbitragebeding reeds vernietigbaar wanneer de consument niet de keuze heeft tussen arbitrage en de gewone rechter. De aannemer dient de consument een maand de tijd te geven om schriftelijk zijn keuze kenbaar te maken. Het wetsvoorstel zal dan ook mijn inziens een einde maken aan toetsing van arbitragebedingen door de rechter. De consument wordt namelijk niet meer beperkt tot geschilbeslechting bij de gewone rechter, maar heeft zelf de keuze. De nadelen voor consumenten verbonden aan arbitrage, zonder dat ook een gang naar de civiele rechter mogelijk is, en dus ook het bezwarende karakter van een dergelijk arbitragebeding, komen dan ook te vervallen.

mei 2013

door mr. M. Jilsink

[1] De zwarte lijst is een lijst met bedingen die onredelijk bezwarend zijn en de grijze lijst is een lijst met bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Beide lijsten zijn overigens niet uitputtend.