Advies Commissie van Aanbestedingsexperts bindt de aanbesteder niet

Aanbesteder kan het advies echter niet ongemotiveerd passeren

Met de introductie van de Aanbestedingswet is ook de Commissie van Aanbestedingsexperts ingesteld om de kwaliteit van het plaatsen van overheidsopdrachten in Nederland te verbeteren. Het was al bekend dat de Commissie geen bindende adviezen over aanbestedingen kon geven. Reikhalzend werd echter uitgekeken naar de eerste rechterlijke uitspraak, waarin de status van een advies van de Commissie door de rechter zou worden gewogen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft inmiddels beslist dat het advies van de Commissie niet bindend is, maar dat een aanbesteder het advies evenmin ongemotiveerd kan passeren.[1]

In het betreffende geschil had de aanbesteder, in dit geval de gemeente Zevenaar, een advies van de Commissie over een door haar gehouden aanbesteding genegeerd. Een van de inschrijvers had over deze aanbesteding bij de Commissie geklaagd, omdat door de aanbesteder als gunningscriterium ‘laagste prijs’ werd gehanteerd, terwijl de Aanbestedingswet voorschrijft dat in beginsel als gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) dient te worden gehanteerd. De Commissie honoreerde in haar advies de klacht van de aanbesteder. Er was volgens de Commissie toch de facto sprake het laagste prijscriterium, ondanks dat in de gunningsleidraad was aangegeven dat het EMVI-criterium zou worden gehanteerd. De betreffende inschrijver had vervolgens de gemeente verzocht om tot heraanbesteding over te gaan, maar de gemeente bleef bij haar voorgenomen gunningsbesluit om het werk te gunnen aan een derde. De inschrijver startte vervolgens een kort geding.

De voorzieningenrechter diende in kort geding onder meer een oordeel te geven over de status van een advies van de Commissie. De voorzieningenrechter oordeelde, dat een advies van de Commissie niet bindend is, maar dat het in een kort geding vrije bewijskracht toekomt, waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden. Daarbij kan volgens de volgens de voorzieningenrechter ook betekenis toekomen aan de deskundigheid van de leden van de Commissie en de daarbij betrokken experts. Indien een aanbesteder het niet eens is met een advies van de Commissie, ligt het op de weg van de aanbesteder om het oordeel van de Commissie voldoende gemotiveerd te weerleggen, zo blijkt uit de overwegingen van de voorzieningenrechter.

Het oordeel van de voorzieningenrechter geeft inzicht in de waarde van het niet bindende karakter van een advies van de Commissie en de (on)mogelijkheden van een aanbesteder om het advies van de Commissie al dan niet te volgen. Op basis van deze uitspraak kan geconcludeerd worden, dat in het geval een aanbesteder een advies van de Commissie wil passeren, zij dit gemotiveerd dient te onderbouwen. Een aanbesteder heeft daarom rekening te houden met de adviezen van de Commissie.

februari 2014

Door: mr. M. Cune

[1] Rechtbank Gelderland, 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454.