Gerechtshof vernietigt vonnis in huurzaak tussen V&D en Mondia

Arrest Hof inzake V&D / Mondia verandert het spel rondom de incasso van huurpenningen.

Op 22 december 2015 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in het hoger beroep kort geding tussen V&D en haar verhuurder van  de vestiging in Hengelo Mondia Investments BV inzake de betaling van de volledige huurpenningen en bijkomende kosten, (ECLI:NL:GHARL:2015:9777). In tegenstelling tot de kort geding uitspraak in eerste aanleg van de Rechtbank Overijssel is de verhuurder in het ongelijk gesteld. In het licht van het faillissement van V&D op oudejaarsdag 2015, voor Mondia een voorlopig wrang slot van dit geschil.

Begin 2015, nadat V&D een generale huurverlaging voor de verhuurders van haar winkelpanden had afgekondigd, is er na onderhandelingen een akkoord gesloten tussen het overgrote deel van de verhuurders en V&D. Dat akkoord kwalificeert als een buitengerechtelijk crediteurenakkoord. Mondia en een drietal andere verhuurders hebben niet aan dat akkoord deelgenomen. Kern van het akkoord is dat V&D 58,9% van de verschuldigde huurpenningen zal voldoen op een zogenaamde Escrowrekening bij een notaris en het restant van de huurpenningen, de BTW en de bijkomende kosten rechtstreeks aan de verhuurders. De notaris zal de gestorte bedragen onder zich houden, totdat aan een aantal bijkomende voorwaarden is voldaan. Die voorwaarden zien op het verstrekken van krediet door de banken, het bijstorten van kapitaal en het verstrekken van leningen door de aandeelhouders. Als V&D op 1 juli 2015 niet failliet is, mag de notaris het in depot gehouden bedrag aan V&D uitbetalen als huurkorting. De gezamenlijke verhuurders verplichten V&D over hun gezamenlijke belangen te waken ten opzichte van de verhuurders (waaronder Mondia) die niet hebben deelgenomen in het akkoord.

Op 2 februari 2015 stuurt Mondia een rekening naar V&D voor de gebruikelijke huurtermijn met BTW en bijkomende kosten. V&D voldoet daarvan 43%. In een incasso kort geding vordert Mondia betaling van de gehele vordering hetgeen door de Rechtbank wordt toegewezen. Van dat vonnis komt V&D, geflankeerd door de overige verhuurders die zich aan haar zijde voegen, in hoger beroep bij het Hof.

De stellingen van V&D luiden dat de incassovordering aan Mondia moet worden ontzegd op grond van een tweetal gronden zijnde strijd met de redelijkheid en billijkheid (6:2 jo 6:248 BW) en misbruik van bevoegdheid artikel 3:13 BW. V&D preludeert daarbij op de aanstaande Wet Continuïteit Ondernemingen II, dat de invoering beoogt van de mogelijkheid tot het algemeen verbindend verklaren van een buiten faillissement gesloten crediteurenakkoord ter herstructurering van de schulden van een onderneming.

Hoewel het Hof Mondia volgt in het argument dat de Wet Continuïteit Ondernemingen II nog geen geldend recht is en dat een individuele schuldeiser thans in beginsel vrij is om een dergelijk akkoord te weigeren, luidt het oordeel toch dat de vordering tot betaling van de verschuldigde huur wordt afgewezen.

Volgens geldend recht en vaste jurisprudentie voor het toewijzen van een vordering in een incasso kort geding moet 1) het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn en 2) moet er sprake  zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een voorziening noodzakelijk is. In rechtsoverweging 7.11 definieert het Hof op die manier de kern van het geschil:

“De vraag die in de onderhavige zaak voorligt, is of het bestaan van de vordering van Mondia voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad van de door haar gepretendeerde geldvordering te kunnen rechtvaardigen. […] Die vraag beantwoordt het hof ontkennend; het beroep van V&D, […] op misbruik van bevoegdheid acht het hof niet op voorhand ongegrond.:”

Om tot dit oordeel te komen weegt het Hof de volgende feiten en omstandigheden af:

• wanneer het akkoord (kapitaalinjectie eigenaar, leningen banken, uitstel fiscus en huurverlaging) niet zou zijn gesloten is er de gerede kans dat V&D in faillissement zou zijn geraakt;
• de situatie was zodanig dat het gerechtvaardigd was om in het belang van de continuïteit een dergelijk offer aan de verhuurders te vragen. Het ging dan om de continuïteit voor de leveranciers en het personeel;
• door het reddingsplan is een faillissement van V&D (wat voor alle verhuurders een zeer  ingrijpende gebeurtenis is) voorkomen. Mondia profiteert daar ook van omdat haar eigen positie als gevolg van het akkoord van de anderen niet meer in gevaar is.

Het Hof concludeert dat op grond van de voornoemde feiten en omstandigheden het algemeen belang ermee is gediend en dat het tevens proportioneel is om Mondia, op grond van misbruik van bevoegdheid, een deel van haar huurvorderingen te ontzeggen. Mondia moet de te veel ontvangen huur restitueren.

Vraag is nu of een volgende huurder in een vergelijkbare positie door middel van een  buitengerechtelijk crediteurenakkoord kan toewerken naar een vergelijkbare situatie. De deur is ons inziens in ieder geval op een kier gezet, zeker in het licht van de eerder aangehaalde aanstaande nieuwe wetgeving op dit gebied waarop door het Hof toch wel wordt voorgesorteerd. Interessante vraag daarbij is, welke wending de kwestie zou hebben gekregen als Mondia had aangegeven wel medewerking te willen verlenen, maar had gevraagd om een langere termijn in relatie tot de zekerheid van verhuur versus uitblijven faillissement/verplichting tot terugbetaling. De hierboven genoemde peildatum van 1 juli 2015, krap een half jaar na het akkoord, lijkt arbitrair en blijkt achteraf in ieder geval te kort om de belangen van de crediteuren goed genoeg veilig te stellen c.q. het uitblijven van een faillissement te bewerkstelligen. Vanuit bedrijfseconomisch perspectief – ook vanwege de betrokkenheid van investeerders – kan het relevant en verdedigbaar zijn om minimaal een boekjaar te verlangen. Is een korting van maar liefst 58,9% onder de gegeven omstandigheden het verleende uitstel waard, in de wetenschap dat binnen een dergelijke korte termijn nooit geen structurele bedrijfseconomische verbetering kan worden bereikt?

Het Hof lijkt veel belang te hechten aan het feit dat Mondia heeft geprofiteerd van het akkoord. Het faillissement is echter niet voorkomen, enkel voor beperkte tijd uitgesteld. Uit het vonnis blijkt dat de stelling van V&D dat met het akkoord een faillissement wordt voorkomen, onvoldoende aandacht heeft gehad tijdens de behandeling van het kort geding. Mondia had mogelijk alsnog kunnen vragen om een nader aanbod met bijvoorbeeld het hiervoor ook genoemde nadere uitstel van de bedoelde peildatum, of zelfs het verzoek om betrokkenheid van meerdere crediteuren? Onder omstandigheden een reële vraag van een reële crediteur, die hiermee mogelijk op steun van de andere crediteuren had gerekend?

Het is de vraag of met dergelijke gewijzigde omstandigheden het misbruik van recht nog aannemelijk zou zijn geacht. Zeker, omdat er blijkens het vonnis kennelijk ook niet geheel duidelijk en correct is gecommuniceerd met Mondia tijdens de onderhandelingen met de diverse verhuurders over het crediteurenakkoord. Denkbaar is zelf dat dan tijdens het kort geding meer ruimte zou zijn geweest voor het bespreken van de waarschijnlijkheid van het voorkomen van een faillissement.

Helaas is ook de weging van de door Mondia en V&D eerder overeengekomen huurverlaging door het Hof naar een eventuele bodemprocedure verwezen. Toch is bepleitbaar dat Mondia twee maal het gelag lijkt te betalen en er gezien de eerdere geboden ruimte aan de zijde van Mondia, een grondslag aanwezig is geweest om bij toepassing van het kortingspercentage uit te gaan van de hogere huurprijs, of te bedingen alsnog de ‘303-procedure’te doorlopen. Mondia had er wellicht achteraf bezien goed aan gedaan om bij de huurverlaging expliciet uitsluiting van verdere verlaging te bedingen.

Achteraf is het uiteraard gemakkelijk praten. Toch is het van belang zich te realiseren dat vorderingen die gegrond zijn op misbruik van recht, vaak kunnen worden bestreden door zelf tijdig een andere positie in te nemen. Misbruik van recht is doorgaans een uitvloeisel van door een rechter (ten onrechte?) waargenomen onredelijke rigiditeit. Mondia heeft deze rigiditeit wellicht zelf niet beleefd en ook niet beoogd. Ze zal een grote kater aan dit vonnis hebben overgehouden, niet zozeer vanwege het financiële belang, maar vanwege het impliciete verwijt dat wordt gemaakt. Het Hof lijkt te willen zeggen dat een verhuurder bij verzoeken van een huurder om een aanpassing van de huurprijs zorgvuldig moet afwegen, hoe te handelen. Daarmee is in feite de strategie van V&D met de publicatie gehonoreerd. Een les zowel voor crediteuren, als debiteuren en hun adviseurs.

Zoals doorgaans het geval, zijn de specifieke feiten en omstandigheden van de casus alsmede het feit dat het een uitspraak in kort geding betreft, bepalend geweest voor de uiteindelijke uitspraak van het hof. Het gaat te ver om de conclusie te trekken dat er een soort algemene verbindendheid aangenomen kan worden ten aanzien van een buiten het faillissement gesloten crediteurenakkoord op grond van misbruik van bevoegdheid of de redelijkheid en billijkheid. Dit arrest blijft echter een duidelijk precedent, zowel voor de retailer in nood, als voor de verhuurder die zich wil verweren tegen de druk van een crediteurenakkoord.  Vanuit het perspectief “nee heb je ja kun je krijgen” en in het licht van de aanstaande wettelijke regeling voor (grote) retailers, dan wel meer in het algemeen “huurders in nood” zeker een scenario om te beproeven.

Helaas is Mondia, als gevolg van het faillissement van V&D ingehaald door de feiten en zullen we de uitslag van een eventuele bodemprocedure niet te weten komen, tenzij Mondia nog niet heeft betaald en de curatoren een procedure starten om Mondia tot uitvoering van de uitspraak te dwingen. Wordt vervolgd?

Januari 2016

Auteurs:    mr. Onno G. Tacoma MRE MRICS
                      mr. Caroline J.M. Weebers MRE