Een nieuwe stikstofreductieplicht (voor projectontwikkelaars) onder de omgevingswet

Ruim een jaar geleden zetten de Afdeling bestuursrechtspraak met de Porthos-uitspraak (zie ECLI:NL:RVS:2022:3159) een streep door de zogeheten bouwvrijstelling. Deze vrijstelling hield kort gezegd in dat voor de stikstofemissie (althans de gevolgen daarvan op nabijgelegen Natura 2000-gebieden) tijdens de bouwfase van een project, geen vergunning meer nodig was onder (artikel 2.9a van) de Wet natuurbescherming (hierna: de “Wnb”). Hierdoor was alleen de gebruiksfase van een project nog vergunningplichtig. Als gevolg van de bouwvrijstelling konden veel projecten die uitsluitend (of ook) stikstofemissie veroorzaakten in de bouwfase (makkelijker) doorgang vinden. Het betrof een lastenverlichting voor (onder meer) de bouwsector.

Met het schrappen van de bouwvrijstelling is de inzet van elektrisch bouwmaterieel weer volop in beeld gekomen. Dit levert namelijk een flinke bijdrage aan de vermindering van de stikstofemissie tijdens de bouwfase. Mede in reactie op de Porthos-uitspraak heeft de Rijksoverheid reeds in 2022 de Subsidieregeling Schoon en Emmissieloos Bouwmaterieel ingesteld. Maar dat er nog (steeds) een wereld te winnen is op dit vlak blijkt uit het bericht van Bouwend Nederland deze zomer dat “van de circa 300.000 stuks groot materieel die de infra in ons land momenteel rijk is, […] slechts maximaal ca. 1% elektrisch c.q. emissieloos [is]”. Ook de Omgevingswet gaat, met de nieuwe stikstofreductieplicht, een bijdrage leveren aan de inzet van elektrisch bouwmaterieel.

Wat is er nieuw onder de Omgevingswet?

Nieuw onder de Omgevingswet is de verplichting in (artikel 7.19a) van het Besluit bouwwerken leefomgeving (hierna: het “Bbl”) om “bij het verrichten van bouw- en sloopwerkzaamheden […] adequate maatregelen [te treffen] om de emissie van stikstofverbindingen naar de lucht te beperken”. Deze verplichting geldt voor bouwactiviteiten waarvoor (i) een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit of (ii) een bouwmelding nodig is en voor (iii) sloopactiviteiten die melding vereisen omdat daarbij meer dan 10 m3 aan afval vrijkomt. Het betreft een “inhoudelijke regel” gericht aan “degene die de bouw- of sloopwerkzaamheden verricht” (zie artikel 7.3 en de titel van paragraaf 7.1.4 van het Bbl). Deze stikstofreductieplicht behelst een materiële norm met rechtstreekse werking die nu niet voorkomt in het Bouwbesluit 2012.

Samen met de omgevingsvergunningaanvraag voor een technische bouwactiviteit (dan wel een bouw- of sloopmelding) moet ook informatie over de te nemen “adequate maatregelen” die de stikstofemissie beperken worden ingediend (zie artikel 7.5c van het Bbl). Aanvankelijk was deze informatieplicht vormgegeven als een formeel aanvraagvereiste. Maar met de laatste wijziging van (artikel 7.12a van) de Omgevingsregeling (zie Stcrt. 2023, nr. 26205, p. 282) is dit aangepast omdat het “[…] een afzonderlijke informatieverplichting [betreft], die losstaat van de aanvraag of melding als zodanig”. Hierdoor kan de omgevingsvergunningaanvraag voor een technische bouwactiviteit (dan wel een bouw- of sloopmelding) niet buiten handeling worden gesteld (met artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht) als per abuis geen informatie is verstrekt. Dit laat echter onverlet, aldus de wetgever, dat de “[…] aangewezen gegevens en bescheiden nog steeds aan het bevoegd gezag moeten worden verstrekt. Dit volgt [immers] uit artikel 7.5c van het Bbl”.

Wat wordt er bedoeld met “adequate maatregelen”?

De wetsgeschiedenis bij het Bbl laat hier weinig concreets over los. Volgens de wetgever (zie Stb. 2021, nr. 287, p. 43, 51, 60 – 61) behelst de stikstofreductieplicht achtereenvolgens “[…] een inspanningsverplichting voor initiatiefnemers [die] door te kiezen voor adequate maatregelen […] het resultaat – een vermindering van de emissie – bereik[en]”, “[…] een open norm die feitelijk verplicht tot het toepassen van de best beschikbare technieken” en “[…] in generieke zin […] met name [dat] de bij de bouw gebruikte machines en andere processen (eerder) vervangen moeten worden door alternatieven die voor minder uitstoot van stikstofverbindingen zorgen”. Specifieke “adequate maatregelen” worden niet voorgeschreven in (artikel 7.19a van) het Bbl.

Wel kan uit het woord “adequaat” worden afgeleid dat de te nemen maatregelen effectief moeten zijn. Voorts mogen die maatregelen niet onevenredig zwaar zijn ten opzichte van het verwachte effect, gelet op de overweging van de wetgever (zie Stb. 2021, nr. 287, p. 61) dat de stikstofreductieplicht “[…] niet geheel emissieloos werken [betreft], maar […] tot doel [heeft] de emissies te beperken ten opzichte van de situatie dat er geen maatregelen zouden worden getroffen”. Om initiatiefnemers in dit verband niet volledig in het duister te laten tasten, heeft de Rijksoverheid een “routekaart schoon en emissieloos bouwen” opgesteld waarin is uitgewerkt “[…] op welke wijze effectief, uitvoerbaar, werkbaar en betaalbaar emissies kunnen worden gereduceerd […]”. Deze routekaart staat (in concept) op de website www.opwegnaarseb.nl.

In bijbehorend (concept) convenant (van juni 2023), waarin afspraken over de uitvoering van de routekaart zijn gemaakt, staat dat er “[…] drie niveaus van emissie-eisen [zijn]. Toepassing van het minimumniveau voor mobiele werktuigen kan gebruikt worden als deel van de invulling van het begrip “adequate maatregelen” en kan door het bevoegd gezag gebruikt worden bij de beoordeling daarvan”. En voorts wordt vermeld dat “[…] andere mogelijke maatregelen […] bijvoorbeeld [zijn] het beperken van bewegingen van voertuigen op de bouwplaats of prefabricage om de bouwtijd te beperken”. Op deze wijze wordt enigszins kleur gegeven aan het ‘open karakter’ van de stikstofreductieplicht. Toch zal de handhaving van artikel 7.19a van het Bal, uit oogpunt van rechtszekerheid, niet makkelijk zijn.

Mogelijke handhaving van de stikstofreductieplicht?

Hoewel het slechts gaat om een inspanningsverplichting voor stikstofreductie, overweegt de wetgever tegelijkertijd dat een maatregel pas adequaat is als er op dat punt ook een resultaat wordt bereikt. In de praktijk zal de stikstofreductieplicht waarschijnlijk dus niet zo vrijblijvend werken. Voor de hand ligt dat het bevoegd gezag (vaak de gemeente) dit over de band van voornoemde informatieplicht toetst. Hierbij moet worden bedacht dat het om twee eigenstandige plichten gaat, die apart te overtreden, en dus ook ieder voor zich, handhaafbaar zijn. Dat er aan de informatieplicht uit artikel 7.5c van het Bbl is voldaan, betekent niet automatisch dat er ook aan de stikstofreductieplicht uit artikel 7.19a van het Bbl is voldaan (en vice versa).

Hierbij is nog noemenswaardig dat artikel 7.5 lid 1 van het Bbl een maatwerkmogelijkheid geeft voor striktere stikstofreductie. Met in het vierde lid evenwel de belangrijke kanttekening dat zo’n maatwerkvoorschrift geen afwijking maar slechts een invulling van de stikstofreductieplicht uit artikel 7.19a van het Bbl mag inhouden. Dat maatwerk mag dus, zo overweegt de wetgever (zie Stb. 2021, nr. 287, p. 67), ”[…] aangezien artikel 7.19a spreekt van «beperken» van emissies, […] nooit zo ver gaan dat er emissieloos gebouwd moet worden”.

Wat is de wisselwerking met de natuurregelgeving?

De vergunningplicht voor (bouw)projecten die vanwege hun stikstofemissie leiden tot significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden, wordt vanuit de Wnb (die dan per 1 januari 2024 komt te vervallen) overgeheveld naar (artikel 5.1 van) de Omgevingswet. Zonder bouwvrijstelling moet de omgevingsvergunningaanvraag vergezeld gaan van een stikstofberekening die óók ziet op de (bouw)activiteiten in de bouwfase. Dit verandert niet onder de Omgevingswet. Relevante stikstofemissiebronnen in de bouwfase zijn vaak de inzet van mobiele werktuigen en het wegverkeer. Die moeten worden betrokken in een stikstofberekening voor het (bouw)project.

Als die stikstofberekening voor de bouwfase ‘op nul’ uitkomt, wil dat echter niet zeggen dat er ook aan de stikstofreductieplicht uit artikel 7.19a van het Bbl is voldaan. Daargelaten dat die stikstofberekening ook het wegverkeer van en naar de bouwlocatie omvat, terwijl de stikstofreductieplicht volgens de wetgever (zie Stb. 2021, nr. 287, p. 67) alleen ziet “[…] op de werkzaamheden op de bouwplaats zelf […]”, kan die uitkomst namelijk ook zijn bereikt met het nemen van maatregelen die als zodanig niets van doen hebben met stikstofreductie op de bouwlocatie (maar door een andere wijze van salderen). Bovendien is de reikwijdte van de stikstofreductieplicht, zoals gezegd, niet beperkt tot de inzet van emissiearm (bouw)materieel.

Recent heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld (zie ECLI:NL:RVS:2023:4056) dat het borgen van het gebruik van emissieloos (bouw)materieel niet nodig is in de regels bij een bestemmingsplan (straks een omgevingsplan onder de Omgevingswet); de vergunningplicht uit artikel 2.7 lid 2 van de Wnb (straks artikel 5.1 van de Omgevingswet) volstaat hiervoor. Mocht later bij het toetsen van de omgevingsvergunningaanvraag voor het (bouw)project blijken dat er toch geen gebruik wordt gemaakt van emissieloos (bouw)materieel, dan zal er conform dat artikel “[…] moeten worden beoordeeld of een vergunning […] vereist [is] voor de bouwactiviteiten”, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak. Misschien dat de stikstofreductieplicht in dit kader straks ook van betekenis kan zijn (in die zin dat de naleving daarvan niet zozeer de natuurvergunningplicht vervangt maar wel de (intensieve) toetsing daaraan wat kan vereenvoudigen/-snellen).

Heeft u vragen over de werking van de stikstofreductieplicht onder de Omgevingswet of anderszins juridische vragen over de huidige stikstofproblematiek, neemt u dan contact met ons op.