Didam 2.0: terug naar meer evenwicht en zekerheid bij grondverkoop door de overheid

Didam 2.0: terug naar meer evenwicht en zekerheid bij grondverkoop door de overheid

Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad het langverwachte arrest in de bodemprocedure ter zake Didam gewezen, de casus die de gemoederen al sinds het eerste arrest (in kort geding) van de Hoge Raad bezighoudt. Met ‘Didam II’ nuanceert en verduidelijkt de Hoge Raad de rechtsgevolgen hiervan. In dit blog zetten wij de belangrijkste ontwikkelingen en gevolgen voor de vastgoedpraktijk op een rij.

De knuppel in het hoenderhok

In het eerste arrest, hierna: ‘Didam I’, heeft de Hoge Raad kort gezegd bepaald dat overheden (ook) bij hun privaatrechtelijk handelen het gelijkheidsbeginsel in acht moeten nemen en dat zij, bij gronduitgifte, op een transparante wijze mededingingsruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden. Dit geldt dus niet alleen bij verkoop, maar ook bij erfpacht, ruil, huur, vestiging van beperkte rechten, etc. Op basis van artikel 3:14 BW mag een bevoegdheid die aan een overheidslichaam is toegekend, immers niet worden uitgeoefend in strijd met de geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, inclusief de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Rechtsregels Didam I

Uit het gelijkheidsbeginsel volgen, volgens de Hoge Raad, twee verplichtingen. Ten eerste moet een overheidslichaam dat een aan hem toebehorende onroerende zaak wil verkopen, ruimte bieden aan (potentiële) kopers om mee te dingen op deze onroerende zaak. Dit is van toepassing wanneer er meerdere gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dergelijke gevallen moet het overheidslichaam, binnen de grenzen van zijn beleidsruimte, objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria opstellen om de koper te selecteren. Criteria die objectief, toetsbaar en redelijk zijn, kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op het voldoen aan gemeentelijk beleid, een minimale financiële draagkracht en technische bekwaamheid van de beoogde koper, de hoogte van de geboden koopprijs en het duurzaamheidsgehalte van het project.

Daarnaast houdt het gelijkheidsbeginsel in dat het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid moet waarborgen met betrekking tot (a) de beschikbaarheid van de onroerende zaak, (b) de openbare biedingsprocedure, (c) het tijdschema en (d) de toe te passen criteria. Het overheidslichaam moet potentiële kopers tijdig voorafgaand aan de openbare biedingsprocedure hierover informeren, zodat zij kennis kunnen nemen van deze informatie.

De Hoge Raad heeft ook een uitzondering geformuleerd op de regel dat een openbare biedingsprocedure moet worden doorlopen: indien bij een voorgenomen verkoop sprake is van slechts één serieuze gegadigde, geldt er géén verplichting tot het bieden van mededingingsruimte. Of er sprake is van slechts één serieuze gegadigde moet eveneens worden beoordeeld naar aanleiding van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Daarnaast geldt genoemd vereiste van de passende mate van openbaarheid. De gemeente dient bekend te maken dat zij voornemens is de onroerende zaak te verkopen aan een partij en dat zij daarbij van oordeel is dat er sprake is van ‘slechts één serieuze gegadigde’

Dit arrest leidde tot massale onzekerheid bij overheden die een actieve grondpolitiek voeren, maar ook bij marktpartijen. Zelfs reeds (lang geleden) gesloten overeenkomsten moesten het soms ontgelden. Gelukkig bracht het vertrouwensbeginsel daarin al enige verlichting in die zin, dat dit beginsel in voorkomend geval prevaleerde boven het gelijkheidsbeginsel.

Nuancering werd gezocht, waarbij steeds meer ruimte ontstond om op basis van bijvoorbeeld beleid of beleidsdoelstellingen een potentiële koper als enige serieuze gegadigde aan te merken.

Gevolgen voor reeds gesloten overeenkomsten

Een andere onzekerheid die Didam I, althans de daaruit voortvloeiende lagere rechtspraak, met zich bracht was als gezegd de ontstane discussie over reeds gesloten overeenkomsten. Wij schreven hierover eerder een blogartikel “Ga niet aan de haal met Didam’.

Conclusie A-G Snijders

In aanloop naar het arrest in de bodemzaak werd dit voorjaar de conclusie van de A-G gepubliceerd (ECLI:NL:PHR:2024:567). Door de A-G wordt benadrukt dat de verplichting om mededingingsruimte te bieden niet direct voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel, maar eerder uit het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur. Als er een goede reden is om met een specifieke gegadigde zaken te doen, hoeft er geen mededingingsruimte te worden geboden, aangezien het zorgvuldigheidsbeginsel, het willekeurverbod, of het gelijkheidsbeginsel in dat geval geen verplichting tot mededinging opleggen. De eis dat de selectiecriteria van de overheid ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn, impliceert volgens de A-G dat er een redelijke en objectieve rechtvaardiging moet zijn voor elk gemaakt onderscheid.

Volgens A-G Snijders betekent dit voor reeds gesloten overeenkomsten, dat deze niet in strijd zijn met de Didamregels, omdat er voor de overheid een goede reden was om met een bepaalde partij te contracteren.

Als er een goede reden is om met een bepaalde gegadigde zaken te doen, is er geen grond voor de eis van transparantie, zoals de verplichte voorafgaande publicatie bij één-op-één verkoop. A-G Snijders stelt dat de eis van transparantie ten onrechte in het Didam-arrest is voorgeschreven, omdat deze alleen voortvloeit uit de verplichting om gelijke kansen te bieden. Gezien de daaraan verbonden tijd en kosten, zou deze eis niet moeten worden gesteld (r.o. 3.36) als er geen verplichting bestaat tot het bieden van gelijke kansen.

Het niet naleven van de Didamregels dient voorts niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van een gesloten overeenkomst of de overdracht van een onroerende zaak te leiden. De consequenties van het niet naleven van de Didamregels zouden alleen gezocht moeten worden in een vordering uit onrechtmatige daad / het leerstuk van kansschade (r.o. 4.21).

Ten slotte adviseerde Snijders de Hoge Raad om te verduidelijken op welke handelingen van de overheid de Didamregels nog meer van toepassing zijn, zoals verhuur, (erf)pacht en ruil, en op welke manieren gelijke kansen kunnen worden geboden bij de toepassing van deze regels.

Na deze conclusie leek er een voorzichtige tendens in de rechtspraak te ontstaan waarbij door voorzieningenrechters werd voorgesorteerd op de uitspraak van de Hoge Raad.

Belangrijkste rechtsoverwegingen Didam II

De Hoge Raad bevestigt in het arrest van 15 november 2024 dat de Didam-regels niet alleen van toepassing zijn vanaf de datum van het eerste arrest, maar ook op handelingen die daarvoor door overheidslichamen zijn uitgevoerd. In het oorspronkelijke arrest is ook niet geoordeeld dat deze regels pas gelden na de uitspraak, of dat schendingen van deze regels die vóór de uitspraak plaatsvonden geen gevolgen zouden hebben. Gezien de aard en de achtergrond van deze regels, bestaat er geen reden om de temporele reikwijdte van de Didam-regels te beperken.

Geen nietigheid of vernietigbaarheid gesloten overeenkomsten!

Betreffende de gevolgen van handelen in strijd met de Didam-regels, sluit de Hoge Raad aan bij het advies van Snijders. De Didam-regels zijn gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name artikel 3:14 BW. Handelen door een overheidslichaam dat in strijd is met deze regels, levert geen conflict op met een dwingende wetsbepaling zoals bedoeld in artikel 3:40 lid 2 BW (ro. 3.1.2).

De Didam-regels zijn niet bedoeld om de geldigheid van rechtshandelingen die daarmee in strijd zijn, te treffen met nietigheid of vernietigbaarheid. Een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, is op die grond derhalve niet nietig of vernietigbaar (ro. 3.2.3.).

Hoe kan een derde-gegadigde een in strijd met de Didam-regels gesloten of te sluiten overeenkomst dan wel aantasten? Een overheidslichaam dat in strijd met de regels uit het Didam-arrest overgaat tot verkoop van een onroerende zaak, handelt in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Dat overheidslichaam kan op die grond schadeplichtig zijn jegens die gegadigde. Ook kan, zolang er geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden, onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde het overheidslichaam op die grond te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan (ro. 3.4.2).

Publicatieplicht blijft in stand, ook bij de uitzonderingsgrond

Ten slotte heeft de Hoge Raad in het Didam I-arrest nadere duiding gegeven over de situaties waarin de uitzondering op de Didam-regels kan worden toegepast. De Didam-regels laten de bevoegdheid van het overheidslichaam om ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast te stellen onverlet. Echter, wanneer een dergelijk plan leidt tot de verkoop van een onroerende zaak door het overheidslichaam, moet het overheidslichaam de Didam-regels toepassen.

Volgens overweging 3.1.6 van het Didam I-arrest geldt dat, indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs aangenomen mag worden dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op een zodanige wijze bekend moet maken dat iedereen daarvan kennis kan nemen. Het overheidslichaam moet ook motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van deze criteria vaststaat of redelijkerwijs aangenomen mag worden dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Deze regel is bedoeld om een gegadigde die meent volgens de gestelde criteria in aanmerking te komen voor de aankoop, of die meent dat de criteria niet voldoen aan de gestelde eisen, alsnog de mogelijkheid te bieden om op gelijke voet mee te dingen bij de aankoop van de onroerende zaak. Ook wanneer een overheidslichaam een plan heeft ontwikkeld met zakelijke (objectieve) voorwaarden waarvan volgens hem slechts één partij kan voldoen, moet het overheidslichaam zich tijdig voorafgaand aan de verkoop aan deze regel houden.

De publicatieplicht blijft aldus in stand. Wat tijdig voorafgaand betekent wordt op basis van het arrest nog niet duidelijk. Aansluiting zou gezocht kunnen worden bij een redelijke termijn of de Alcatel-termijn uit het aanbestedingsrecht (2 à 3 weken).

Beleidsvrijheid bij uiteindelijke verkoop

De Hoge Raad benadrukt dat de Didam-regels niet vereisen dat een onroerende zaak via een veiling of aan de hoogste bieder moet worden verkocht. De keuze van de gegadigde aan wie de onroerende zaak wordt verkocht, hangt af van de objectieve, toetsbare en redelijke criteria die het overheidslichaam, binnen de grenzen van zijn beleidsruimte, heeft vastgesteld. De Didam-regels laten ruimte voor het opnemen van deze criteria in een beleidsregeling.

Gevolgen van Didam II voor de vastgoedpraktijk

Met dit arrest verduidelijkt de Hoge Raad de achterliggende gedachten bij Didam I. De vraag is evenwel of de markt een zucht van verlichting kan slaken. Duidelijk is dat overheidslichamen het publiceren en motiveren zullen moeten voortzetten, terwijl de A-G voorstelde om gezien de daaraan verbonden tijd en kosten deze eis te laten vervallen. Ook gaat de Hoge Raad niet in op de vraag van de A-G om duidelijkheid te verschaffen op welke andere transacties de ‘Didamregels’ van toepassing zijn.

De huidige praktijk, waarbij overheden in voorkomend geval terughoudend zijn om op basis van de hen toekomende beleidsruimte te onderbouwen dat er sprake is van ‘slechts één serieuze gegadigde’ vanwege de al dan niet gegronde vrees voor procedures zal door Didam II niet wezenlijk wijzigen. Het vastleggen van objectieve, toetsbare en redelijke criteria in beleidsregels c.q. gronduitgifte kan hierin soelaas bieden. Om de gewenste vaart in (gebieds)ontwikkelingen te houden, zouden gemeenten er goed aan doen om hier serieus werk van te maken, voor zover zij dat niet al hebben gedaan.

 

Weebers Vastgoed Advocaten N.V.

Angélique Claassen en Paulien Mars, november 2024