De werking van exoneraties in de opdracht en het taxatierapport

Exoneratieclausules worden in overeenkomsten gebruikt om de aansprakelijkheid te beperken danwel om de omvang van de zorgplicht jegens derden te beperken of deze zelfs helemaal uit te sluiten. Voor taxateurs is het van belang de aansprakelijkheid voor hun werkzaamheden te beperken. Zij zijn immers kortstondig en tegen een betrekkelijk geringe vergoeding aangetrokken om een oordeel te geven over de waarde van een te taxeren object waarmee grote belangen van derden zijn gemoeid. Om welke exoneraties voor de taxateur gaat het en tegen wie werken ze.

Welke exoneraties

Hoofdregel is dat een overeenkomst, zoals de overeenkomst van opdracht die door taxateurs wordt gebruikt, in beginsel slechts partijen bindt. Beperkingen van de aansprakelijkheid gelden dan ook in beginsel alleen tussen de opdrachtgever en de taxateur. Het is aan te bevelen in de overeenkomst van opdracht en herhaald in het taxatierapport in ieder geval een drietal exoneraties op te nemen. Het gaat dan om de navolgende exoneraties:

1. beperking in de hoogte van het bedrag waarvoor aansprakelijkheid wordt aanvaard;
2. beperking van de termijn waarbinnen de opdrachtnemer aansprakelijk kan worden gesteld – vervaltermijn; en
3. beperking van de kring van personen jegens wie de zorgplicht geldt in combinatie met het doel waartoe de taxatie is opgemaakt.

Uiteraard zijn er meer exoneraties mogelijk. De voorgaande drie kunnen dan ook niet als een uitputtende opsomming worden gezien.

Hoogte van het bedrag waarvoor men aansprakelijkheid aanvaardt

Dit lijkt een open deur, maar in veel taxatierapporten ontbreekt deze limitering in de hoogte van het bedrag waarvoor de opdrachtnemer aansprakelijkheid aanvaardt. In beginsel betekent dit dat er geen limiet is. Bij taxaties kan dat betekenen dat er ook verhaal van schade mogelijk is boven op het bedrag waartoe de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar op basis van de polisvoorwaarden gehouden is uit te keren. Voor het meerdere staat de opdrachtnemer dan zelf aan de lat.

Bij die beperking van de hoogte van de aansprakelijkheid is het aan te bevelen om aan te sluiten bij de hoogte van het bedrag waartoe de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar gehouden is, na een onherroepelijk gerechtelijk vonnis of vaststellingsovereenkomst, uit te keren. Daarnaast is het aan te bevelen in het exoneratiebeding er melding van te maken dat de opdrachtnemer op branche gebruikelijke voorwaarden is verzekerd, of dat de opdrachtnemer is verzekerd op basis van vereisten zoals die geleden voor de leden van een beroepsvereniging (bijvoorbeeld de NVM) waarbij men is aangesloten. Het belang van deze referentiekaders is gelegen in het feit dat een exoneratiebeding, omdat er veelal niet specifiek over wordt onderhandeld, gezien of aangemerkt kan worden als een beding uit algemene bepalingen. Zeker in zaken waarbij er voor consumenten wordt getaxeerd, bestaat het risico dat een dergelijk beding, op grond van artikel 6:237 onder f. BW, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Indien echter de gehele branche of een groot deel van de branche op dezelfde voorwaarden (hoogte) is verzekerd, dan ligt het niet voor de hand dat de consument in zijn belang wordt geschaad. Wordt de aansprakelijkheid door de opdrachtnemer qua hoogte aanzienlijk verder beperkt dan hetgeen in de branche gebruikelijk is, dan bestaat het risico dat in een juridische procedure op grond van het feit dat het beding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn vernietigd wordt waarna de aansprakelijkheid weer geen limitering kent.

Beperking van de termijn waarbinnen de opdrachtnemer aansprakelijk kan worden gesteld

Enerzijds is de houdbaarheid van een taxatie beperkt terwijl de gevolgen van een fout in de taxatie zich vaak pas veel later kunnen openbaren. Om de mogelijkheden te beperken dat men als opdrachtnemer jaren later nog wordt aangesproken op een taxatie, is het aan te bevelen in de opdrachtbevestiging en herhaald in het taxatierapport op te nemen dat iedere aansprakelijkheid voor de inhoud van het rapport vervalt na ommekomst van een bepaalde periode. Hierbij zijn twee zaken van belang. Het gaat om het vervallen van de aansprakelijkheid. Een verval van recht kan niet worden gestuit, anders dan het verjaren van een termijn die wel kan worden gestuit. Voorts moet gekeken worden naar welke periode er aangehouden moet worden. Voor die keuze geldt een vergelijkbare redenering als voor de beperking van de hoogte van de aansprakelijkheid. Leidraad hierbij kan zijn wat de termijn is die de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar aanhoudt voor het na-risico. Dat is een termijn die in de polis is opgenomen waarbinnen de verzekeraar, na het beëindigen van de verzekering, nog claims accepteert voor werkzaamheden die zijn verricht gedurende de looptijd van de verzekering. Indien deze termijn wordt aangehouden, zou de ideale situatie zijn dat de opdrachtnemer niet meer aansprakelijk gesteld kan worden na het verstrijken van de termijn van het na-risico. Ook hier moet weer gekeken worden naar de mogelijkheid van het onredelijk bezwarend zijn van deze exoneratie. Is een vervaltermijn bijvoorbeeld gesteld op drie maanden, dan kan ik mij heel wel voorstellen dat een rechter dat niet accepteert. Een termijn van een jaar lijkt mij in dat opzicht een heel redelijke termijn. Wellicht leidt dat ertoe dat de opdrachtnemer zich aanvullend aangaande dat na-risico voor die termijn moet verzekeren.

Verweren tegen deze exoneraties

Voordat ik aan de derde exoneratie toekom, die specifiek verband houdt met taxateurs en de zorgplicht jegens derden, wil ik eerst enkele opmerkingen maken over de mogelijkheden deze exoneraties te doorbreken door de opdrachtgever en of derden. Het probleem dat daarbij speelt, is dat de gevolgen van een taxatie zich bij een opdrachtgever of derden soms pas jaren later kunnen openbaren. Te denken valt aan de taxateur die een gebouw (niet woning) taxeert dat op erfpacht staat en over het hoofd ziet dat de vergoedingsplicht door de erfverpachter aan het einde van het erfpachtrecht is weggecontracteerd. De opdrachtgever, niet deskundig, komt hier pas achter wanneer het erfpachtrecht eindigt en de erfverpachter niet wil verlengen. Dat kan jaren later zijn.

Indien de opdrachtgever of zelfs een derde de taxateur in rechte aanspreekt, zal deze zich op de in het taxatierapport opgenomen exoneraties beroepen. Of het beroep op de betreffende exoneratie jegens de opdrachtgever of deze derde stand houdt, zal afhangen van een geslaagd beroep op de onredelijk bezwaardheid van het beding als gevolg waarvan het niet geldig is, maar dat geldt alleen consumenten, of een geslaagd beroep op artikel 6:2 lid 2 BW waarbij wordt ingezet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid omdat de gevolgen van de toepassing van deze bepaling voor de opdrachtgever onaanvaardbaar is. Daarbij gelden alle omstandigheden van het geval. Ook derden kunnen, wanneer wordt aangenomen dat deze exoneratiebedingen ook tegen hen werken of tegen hen worden ingeroepen, op deze grondslagen zich verweren tegen de werking van het betreffende beding wanneer zij de taxateur op grond van onrechtmatige daad aanspreken[2]. Gelet op het voorgaande moet er rekening mee gehouden worden dat het gebruik van exoneraties een dam tegen aansprakelijkheid opwerpt, maar geen absolute garantie biedt tegen aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever of jegens derden.

Beperking van de kring van personen jegens wie de zorgplicht geldt in combinatie met het doel waartoe de taxatie is opgemaakt

Dit is de derde exoneratie. In de jurisprudentie[3] is inmiddels meermaals uitgemaakt dat er voor de taxateur een zorgplicht jegens derden geldt. Voor de taxateur is dat in de regel de bank, maar kan bijvoorbeeld ook bij de ontvlechting van een vennootschap een derde aandeelhouder zijn. Voor de taxateur is die zorgplicht gebaseerd op het uitgangspunt dat hij/zij er zich rekenschap van dient te geven dat zijn rapport derden zal bereiken en dat de maatschappelijke realiteit is dat die derden zich bij het nemen van beslissingen op de inhoud van dat rapport zullen/kunnen baseren[4]. Om te voorkomen dat die zorgplicht ook jegens die onbekende derde geldt, dient de taxateur te voorkomen dat deze derde bij het nemen van zijn besluiten zich op deze rapportage baseert. Dat kan op twee manieren[5]. Een eerste mogelijkheid bestaat erin door een verklaring op te nemen in het rapport of de brochure dat niet wordt ingestaan voor de juistheid van de verstrekte informatie. Voor makelaars is dit wellicht een heel voor de hand liggende werkwijze door deze op te nemen in zijn verkoopinformatie[6]. Voor een taxatie is een dergelijke verklaring natuurlijk niet te hanteren. Daar zal de oplossing moeten worden gezocht, en dat is de tweede mogelijkheid, in het uitsluiten van partijen (beperken van de kring van personen) jegens wie aansprakelijkheid wordt aanvaard. In taxatierapporten wordt die aansprakelijkheid dan ook beperkt tot de opdrachtgever in combinatie met het doel waartoe de taxatie is opgemaakt. Derden mogen/kunnen zich dan ook alleen op die zorgplicht jegens hen beroepen wanneer zij zich daarvan expliciet hebben vergewist. Dat is ook de reden waarom de banken tegenwoordig of zelf opdracht geven voor de financieringstaxatie, dat samen met de aanvrager doen of indien zij een rapport accepteren daarbij een verklaring van de taxateur gevoegd moet worden dat deze naast de opdrachtgever ook aansprakelijkheid jegens de bank aanvaardt. Daarmee treedt deze derde als het ware toe tot de overeenkomst.

Conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat het de moeite loont om exoneraties in de opdrachtbevestiging en vervolgens in het taxatieverslag op te nemen waarmee de aansprakelijkheid wordt beperkt naar omvang, in de tijd en naar de kring van personen. Deze exoneraties houden in de regel stand jegens de opdrachtgever maar ook jegens derden. Het slechten van de barrière die door een exoneratie wordt gevormd, is een lastig probleem zodat zij in beginsel voor taxateurs een goede bescherming tegen aansprakelijkheid bieden.

mr. Onno G. Tacoma MRE MRICS[1], september 2020

[1] mr Onno G. Tacoma MRE MRICS is advocaat en partner bij Weebers Vastgoedrecht Advocaten NV en is gespecialiseerd in de aansprakelijkheid van taxateurs en makelaars. Tacoma is ruim 20 jaar zelf actief geweest als taxateur en makelaar in onroerend goed.

[2] mr. C.Bollen, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2008-2, Verweermiddelen tegen exoneraties in algemene voorwaarden die derdenwerking hebben, p.67

[3] Onder andere ECLI:NL:HR:2016:2044

[4] Gebaseerd op: mr. P.H. Kramer, Maandblad Vermogensrecht 2017 no 11, De zorgplicht van beroepsbeoefenaren jegens derden en de invloed van gebruiksbedingen en exoneraties in rapportages p. 321.

[5] mr. P.H. Kramer, Maandblad Vermogensrecht 2017 no 11, De zorgplicht van beroepsbeoefenaren jegens derden en de invloed van gebruiksbedingen en exoneraties in rapportages p. 323, verwijzing naar Du Perron 1999, p. 295.

[6] Uitzondering hierop is uiteraard de oppervlakte van de woning die verplicht moet worden vastgesteld volgens de branche brede meetinstructie.