Moet bij invordering van een dwangsom of het verhalen van kosten bij bestuursdwang rekening gehouden worden met bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de financiële draagkracht van een betrokkene?

Op verzoek van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘de Afdeling’) in een concrete zaak, heeft staatsraad advocaat-generaal Wattel op 4 april 2018 een conclusie genomen (ECLI:NL:RVS:2018:1152) waarbij ten behoeve van de algemene rechtsvorming, onder andere op deze vraag antwoord is gegeven.

Wat speelde er?

In strijd met de Wet milieubeheer had de overtreder/appellant voor verwerking geïmporteerd afval opgeslagen op een locatie waarvoor geen vergunning was verleend, in afwachting van overbrenging ervan naar de verwerkingslocatie. Na oplegging van twee lasten onder dwangsom door twee overheidsinstanties (gemeente en de staatssecretaris van het ministerie van Infrastructuur en Milieu), is het afval op kosten van de overtreder verwijderd en verbrand in opdracht van de staatssecretaris. Het totaal van de invordering van de verbeurde dwangsommen en het verhaal van de kosten van bestuursdwang kwam uit op een bedrag van EUR 373.000,=. Appellant in kwestie is tegen deze besluiten opgekomen omdat volgens hem van invordering had moeten worden afgezien, althans de bedragen hadden moeten worden gematigd wegens bijzondere omstandigheden waaronder het feit dat hij – gezien zijn inkomen – persoonlijk failliet verklaard zal worden of levenslang zal moeten betalen.

De meervoudige kamer van de Afdeling heeft de zaak verwezen naar de grote kamer. Op 23 januari 2018 verzocht de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak aan staatsraad advocaat-generaal Wattel om een conclusie ten aanzien van de vraag met welke bijzondere omstandigheden bestuursorganen en de bestuursrechter in algemene zin bij handhavingsbesluiten rekening moeten houden, en of daar ook de financiële draagkracht van de overtreder toe behoort. Ook is verzocht in te gaan op de vraag of de bestuursrechter uit eigen initiatief onderzoek moet doen naar bijzondere omstandigheden.

De belangrijkste bevindingen naar aanleiding van de gestelde vragen:

Een bestuursorgaan dient bij het voorbereiden en nemen van het besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom en bij het besluit tot verhaal van de kosten van de toepassing van bestuursdwang, en bij de beslissing op bezwaar tegen deze besluiten, rekening te houden met bijzondere omstandigheden aan de zijde van de betrokkene. Bijzondere omstandigheden zijn bijvoorbeeld: overmacht, niet-verwijtbaarheid, duurzaam financieel onvermogen op of onder het bestaansminimum, excessief formalisme bij het bestuursorgaan, schending van grondrechten zoals huisrecht, gelijkheidsbeginsel, eigendomsgrondrecht en verdedigingsbeginsel, en (temporele) herstelsanctiecumulatie.

De financiële draagkracht van betrokkene is ook een bijzondere omstandigheid:

“Art. 3:4 Awb en het eigendomsgrondrecht ex art. 17 EU-Handvest en ex art. 1 Eerste Protocol EVRM eisen dat een fair balance wordt geslagen tussen het algemene belang bij effectieve handhaving van de geldende wetgeving en het individuele belang bij respectering van het eigendomsrecht. Die bepalingen staan in de weg aan oplegging van een individual and excessive burden en aan fundamental undermining of (the) financial position van de overtreder. Of zich een dergelijke situatie voordoet, kan niet worden beoordeeld zonder de financiële draagkracht van de overtreder te beoordelen, en niet valt in te zien waarom de financiële draagkracht geen relevant belang zou zijn bij de belangenafweging ingevolge art. 3:4 Awb, nu invorderings- en verhaalbesluiten juist financiële gevolgen hebben. Ik beschouw art. 5:25(1) Awb niet als een exclusieve lex specialis ten opzichte van art. 3:4 Awb”

Het bestuursorgaan dient ook ambtshalve te onderzoeken of zich bijzondere omstandigheden als in de vorige vraag bedoeld voordoen, mits en voor zover die omstandigheden in het toerekengebied van het bestuursorgaan liggen. Het moet dan gaan om relevante omstandigheden die hem bekend zijn zoals eventuele eigen nalatigheid of onduidelijkheid, te grote voortvarendheid met onnodige spoedhandhaving, eigen toezeggingen, eigen beleid jegens vergelijkbare overtreders etc. Het is aan de overtreder om bijzondere omstandigheden waarvan het bestuursorgaan niet al op de hoogte is of had moeten zijn naar voren te brengen. Hij moet daartoe door het bestuursorgaan wel in staat worden gesteld, bijvoorbeeld door te worden gehoord, voorafgaand aan invordering of verhaal. Van een overtreder mag een actieve opstelling worden verwacht:

“Hem kan het handhavingstraject voorafgaande aan invordering c.q. verhaal in het algemeen moeilijk ontgaan zijn. Van hem mag ook worden verwacht dat hij niet kan volstaan met oncontroleerbare stellingen, maar dat hij, als hij bijvoorbeeld aanvoert op zwart zaad te zitten, zulks overtuigend aantoont met documenten. Van het bestuursorgaan mag op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel worden verwacht dat het, als een overtreder dat redelijkerwijs niet hoeft te begrijpen, kenbaar maakt dat en welk nader bewijs nodig is, en een overtreder desverzocht ook begeleidt bij het verzamelen van dat bewijs, met name als zonder die medewerking of begeleiding de overtreder moeilijk aan zijn bewijslast kan voldoen.”

De bestuursrechter dient, ingeval het beroep is gericht tegen een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom en het besluit tot verhaal van de kosten van de toepassing van bestuursdwang, bij zijn oordeel rekening te houden met dezelfde bijzondere omstandigheden waarmee ook het bestuursorgaan rekening moest houden of onverplicht rekening heeft gehouden. Dat is dus ook de financiële draagkracht van betrokkene. Dat de bijzondere omstandigheden na het besluit op het bezwaar eventueel zijn gewijzigd, is daarbij niet relevant: er is dus geen noodzaak voor een uitzondering op de ex tunc toetsing. Bij de feitelijke invordering kan de burgerlijke rechter volgens de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever in beginsel geen rekening meer houden met bijzondere omstandigheden die in de bestuursrechtelijke belangenafweging en evenredigheidstoetsing ex art. 3:4 Awb thuishoorden.

“De burgerlijke executierechter moet van de rechtmatigheid van niet of vergeefs aangevochten invorderings- en verhaalbeschikkingen uitgaan en zich beperken tot zuivere executiegeschillen, al zal hij niet verzaken als invordering of verhaal bij manifeste onrechtmatigheid op misbruik van bevoegdheid of schending van fundamentele rechten zou neerkomen. Het komt volgens de wetgever op de bestuursrechter aan.”

Het maakt, bij de beantwoording van de gestelde vragen, wel verschil of het gaat om de invordering van verbeurde dwangsommen dan wel om het verhaal van feitelijk gemaakte kosten van de toepassing van bestuursdwang.

• De invorderings- en verhaalbeschikkingen zijn een gevolg van de initiële lasten onder dwangsom of bestuursdwang. Gezien het karakter en effect van die lastbesluiten, kunnen de redenen voor matiging of afzien bij verhaal verschillen van die bij invordering. Na een last onder dwangsom staat in beginsel na verloop van de termijn vast hoeveel er verbeurd is en staat ook vast wie de overtreder is, terwijl ten tijde van het opleggen van een last onder bestuursdwang de omvang en noodzakelijkheid van de kosten van bestuursdwang en soms ook het overtrederschap (de verwijtbaarheid) juist niet vast staan;

• Bij kostenverhaal na spoedhandhaving is er een groter risico op onevenredigheid dan bij invordering van een dwangsom, omdat een overtreder bij een last onder dwangsom wel gelegenheid heeft gehad om de overtreding te beëindigen en bij spoedhandhaving niet;

• De invorderingsbeschikking en de kostenverhaal-beschikking verschillen in karakter en effect. “Met name als de kosten al verhaald zijn of kunnen worden of de overtreding alsnog is beëindigd, dient dwangsominvordering geen concreet (feitelijk) herstel meer (de dwangsom is immers ineffectief gebleken), maar abstractere doelen, met name generale preventie (afschrikking) en daarmee een doel met een licht punitieve geur. Van voorkoming van nadeel voor de gemeenschap is bij invordering mogelijk in abstracto sprake, maar in concreto gaat het om een windfall profit voor het bestuursorgaan dat zelfs een ongerechtvaardigde verrijking kan zijn als eventuele kosten van bestuursdwang al verhaald zijn en getwijfeld moet worden aan de rechtmatigheid van de – formeel rechtskrachtige – initiële last. Kostenverhaal daarentegen is altijd onderdeel van concreet herstel; het is wezenlijk vergoeding van schade uit onrechtmatige daad. Het voorkomt nadeel voor de gemeenschap en daarmee ook dat bestuursorganen aarzelen bij handhaving. (Volledige) invordering van verbeurde dwangsommen kan daarom mijns inziens eerder een individual and excessive burden op een overtreder leggen dan kostenverhaal (behalve bij spoedhandhaving, waarbij het gevaar op overreactie groot is): onrechtmatig veroorzaakte schade moet in beginsel altijd vergoed worden.”

In de concrete onderliggende casus concludeert de advocaat-generaal dat er geen bijzondere omstandigheden aannemelijk zijn gemaakt die aan invordering en verhaal in de weg staan. Vanwege samenloop van de rijks-dwangsom met de gemeentelijke dwangsom dient de eerste dwangsom wel gematigd te worden. Aangezien inmiddels het beroep is ingetrokken zal de Afdeling in deze kwestie geen uitspraak meer doen en blijft vooralsnog onbekend of de Afdeling de bevindingen in de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal in een concreet geval volgt.

April 2018, mr. Miranda Pals-Reiniers