Korting als maatstaf voor vertragingsschade van aannemer? 

Vertragingen in de bouw, al dan niet ten gevolge van Corona, zijn weer een actueel thema. De rechtspraak over de schadevaststelling bij vertraging is helaas erg casuïstisch en vaak hebben dergelijke procedures een lange doorlooptijd. Hierdoor verkeren aannemers en opdrachtgevers voor lange tijd in onzekerheid welke financiële risico’s zij lopen.. Opvallend is een recente uitspraak van de rechtbank Overijssel d.d. 17 juni 2020 in een – zoals de rechtbank zelf zegt – ‘complexe en omvangrijke bouwzaak’ over ‘vertragingen die zijn opgetreden in een eveneens complex en omvangrijk bouwwerk’. In deze casus was er geen sprake van overmacht en stelde de rechtbank vast dat de oorzaken van de vertraging in de risicosfeer van de opdrachtgever lagen. De rechtbank heeft vervolgens de  vertragingsschade van de aannemer gerelateerd aan de hoogte van de korting uit het bestek. Is dit wel de juiste maatstaf en biedt dit aannemers en opdrachtgevers houvast voor de inschatting van de financiële risico’s? 

Korting 

Korting, als bedoeld in paragraaf 42 UAV 2012, is de contractueel overeengekomen gefixeerde schadevergoeding voor de opdrachtgever wegens een te late oplevering van het werk en wordt veelal vastgesteld op een vast bedrag aan schadevergoeding per (werkbare werk)dag. Vergoeding van de daadwerkelijk geleden vertragingsschade die het bedrag van de korting te boven gaat is in beginsel uitgesloten, tenzij de rechter aanvullende schadevergoeding toewijst in het kader van de billijkheid  (artikel 3:94 lid 2 BW). Onder vertragingsschade van een opdrachtgever valt onder meer extra kosten voor het voeren van directie en renteverlies over de aanneemsom, maar ook eventuele extra huisvestingskosten, extra verhuis- of reiskosten en huurderving en/of bedrijfsverliezen.  

Vertragingsschade van de aannemer 

Hoe zit het met de vergoeding van de vertragingsschade van de aannemer als gevolg van vertragingen in het werk die niet aan hem zijn te wijten? Hiervoor is in de UAV 2012, noch in menig andere algemene voorwaarden in de bouw, geen specifieke regeling opgenomen. Uit verschillende uitspraken kan worden afgeleid welke schadeposten als vertragingsschade van een aannemer voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Enkele voorbeelden uit de rechtspraak: hogere algemene (bouwplaats) kosten, winst en risico (AKWR), renteverlies over het in het werk gestoken kapitaal, winstderving door het niet kunnen aannemen van ander werk, improductieve uren van personeel, gestegen lonen en prijsstijgingen van materiaal, belastingen, extra kosten van bankgaranties en verzekeringen, staartkosten en de kosten van versnellingsmaatregelen. Ook efficiency kosten, de kosten die zijn gemaakt om vertraging in te halen, kunnen voor vergoeding in aanmerking komen. 
Zoals blijkt zijn de schadeposten van de aannemer anders dan van de opdrachtgever, zoals is voorzien in de UAV 2012.   

Termijnverlenging 

De procedure bij de rechtbank Overijssel ziet op de renovatie en uitbreiding van het schoolgebouw van het Twickel College te Hengelo voor een vaste aanneemsom van € 9.629.371,– exclusief btw. Dit werk had op 10 oktober 2016 moeten worden opgeleverd. Het werk loopt echter enorme vertraging op, welke vertraging aan de opdrachtgever is te wijten, aldus de aannemer. Zij vordert bouwtijd-/termijnverlenging van 35 weken, alsmede – onder meer – een bedrag van € 527.517,80 aan vertragingsschade. De meervoudige kamer van de rechtbank wijst op grond van § 8 lid 5 UAV 2012 een termijnverlenging van 19 weken toe, omdat het overgrote deel van de vertraging was te wijten aan ontwerpfouten en vertraging in de besluitvorming en opdrachtverstrekking door opdrachtgever, hetgeen binnen de risicosfeer van de opdrachtgever lag volgens de rechtbank (r.o. 6.19).  

Vertragingsschade 

De aannemer baseert zijn vordering tot vergoeding van de vertragingsschade op een toerekenbare tekortkoming van de opdrachtgever, artikel 6:74 BW. Daarbij stelt hij dat geen verzuim van de opdrachtgever op grond van 6:74 BW lid 2 nodig is omdat – kort gezegd – nakoming door opdrachtgever onmogelijk is. De rechtbank volgt die stelling niet, maar vult ambtshalve de rechtsgrond en baseert de aansprakelijkheid van de opdrachtgever op § 8 lid 5 UAV 2012. De rechtbank acht de opdrachtgever aansprakelijk voor de schade van de aannemer als gevolg van de vertraging in het werk.   

Onder de noemer vertragingsschade vordert de aannemer vervolgens (i) gemiste dekking algemene kosten (AK) en gemiste winst, (ii) personeelskosten over de uitloopperiode, (iii) prijsstijging inkoop, (iv) doorlopende bouwplaatskosten en (v) versnellingskosten, (vi) inefficiëntiekosten, (vii) staartkosten en (viii) schade in verband met gemiste betalingskortingen bij leveranciers. Hoewel de omvang van deze posten door de aannemer amper wordt onderbouwd, acht de rechtbank het wel aannemelijk dat de aannemer ‘enige vorm van (stagnatie)schade lijdt als gevolg van de ontstane vertraging’ (r.o. 6.33). Maar hoe groot is die schade dan? 

Begroting van de schade 

De schade wordt door de rechtbank vervolgens om praktische c.q. proceseconomische redenen met toepassing van artikel 6:97 BW geschat (r.o. 6.34). Onder verwijzing naar een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 22 juli 2013, nr. 32.305, randnr. 176 stelt de rechtbank dat het in een complexe en omvangrijke als het onderhavige onmogelijk is om de schade concreet vast te stellen. Bij de schadebegroting gaat de rechtbank vervolgens uit van een vertraging van 35 werkbare werkdagen, nu door alle inspanningen van de aannemer de oplevering slechts 7 weken was vertraagd. De rechtbank oordeelt echter in r.o. 6.35:  

‘Wat betreft de omvang van de schade per dag dat het Werk is vertraagd acht de rechtbank het reëel om aan te sluiten bij het bedrag dat Carmel per dag aan korting had mogen opleggen aan [eiseres] , indien [eiseres] geen recht op termijnverlenging zou hebben gehad. Die korting bedraagt € 9.629,– per dag. Deze door partijen overeengekomen korting is een vorm van gefixeerde schadevergoeding die de opdrachtgever toekomt voor elke dag dat het Werk te laat wordt opgeleverd. De UAV 2012 voorzien niet in een soortgelijke regeling voor situaties waarin de aannemer recht heeft op bouwtijdverlenging. De rechtbank acht in dit geval een schadevergoeding van € 9.629,– per dag echter ook voor de omgekeerde situatie dat het de aannemer is die schade lijdt door vertraging passend en reëel. Uitgaande van 35 dagen komt de totale schadevergoeding op € 337.015,–.’  

De rechtbank Overijssel legt dus bij haar schatting van de vertragingsschade van de aannemer de contractuele korting, dus de gefixeerde schadevergoeding van de opdrachtgever, ten grondslag.  

Op grond van artikel 6:97 BW heeft de rechter de vrijheid bij een abstracte schadebegroting de schade te schatten, maar dient daarbij de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Ook bij de abstracte schadebegroting geldt in beginsel het uitgangspunt dat de werkelijke schade voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Gekeken dient daarbij te worden naar hoe groot in het algemeen de schade is van een aannemer die in een vergelijkbare positie verkeert als de aannemer in kwestie. 

Juist maatstaf? 

Ik waag te betwijfelen of de rechtbank bij de schatting van de schade op basis van contractuele korting de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Met de woorden ‘die schade’ in de ‘omgekeerde situatie’ lijkt de rechtbank te suggereren dat de vertragingsschade van de opdrachtgever en aannemer vergelijkbaar zijn. De vertragingsschade van de opdrachtgever en de vertragingsschade van de aannemer is echter appels met peren vergelijken. Vertragingsschade van een opdrachtgever ziet immers op andere schadeposten dan vertragingsschade van een aannemer, zodat de schade van de opdrachtgever naar haar aard niet in overeenstemming is met de vertragingsschade van de aannemer. Neem als voorbeeld de post gemiste dekking voor algemene (bouwplaats)kosten (AK en ABK), welke post niet in de korting van een opdrachtgever is verdisconteerd, maar toch snel 7-10% van de aanneemsom bedraagt. De contractuele korting bij dit werk van € 9.629,– per dag lijkt op 0,10% van de aanneemsom te zijn gesteld. Een beduidend lager percentage (per dag) dan het percentage van de A(B)K. Ook kosten van bijvoorbeeld versnellingsmaatregelen en inefficiencykosten zijn bij uitstek naar hun aard geen schade van een opdrachtgever. Daar komt bij dat de abstracte schadebegroting, ook bij een schatting, uit dient te gaan van vergoeding van de werkelijk schade is en niet van gefixeerde schade, hetgeen de korting zoals bedoeld in § 42 UAV 2012 wel is. Daarnaast wordt bij de bepaling van de hoogte van de korting – normaliter – niet gekeken naar eventuele schade van de aannemer; korting is naar haar aard gebaseerd op schade(posten) van de opdrachtgever. Ook de verwijzing naar de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw vind ik moeilijk uitlegbaar, omdat de Raad de schatting van de schade in die arbitrale uitspraak baseert op de ‘hoogte van de door aanneemster gestelde stagnatiekosten – gerelateerd aan de overschrijdingstermijn-’ (nr. 177) en niet aan de gefixeerde schade van de opdrachtgever.  

Deze uitspraak lijkt vooralsnog weinig houvast te bieden aan aannemers en opdrachtgevers om hun financiële risico’s in geval van vertragingsschade in te schatten. Het kan hooguit in de bandbreedte worden meegenomen bij de inschatting van de financiële risico’s.  

Advies voor aannemers bij de onderbouwing van hun vordering tot vertragingsschade is in ieder geval: geef een zo concreet mogelijke onderbouwing van (de omvang van de) schadeposten. Op deze wijze heeft een rechter of arbiter goede handvatten om, als de schade niet concreet kan worden vastgesteld, toch bij de schadebegroting aan te haken. Hiermee wordt voorkomen dat een abstracte schadeberekening plaats vindt op basis van de verkeerde uitgangspunten. 

Voor opdrachtgevers geldt: zorg ervoor dat er niet wordt volstaan met een enkele betwisting of algemeen verweer op de schadebegroting van de aannemer.  

Caroline Weebers en Babette Broekman, juli 2020